Trong Tư pháp quốc tế, để giải quyết các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài, việc xác định luật của quốc gia được áp dụng là rất quan trọng. Việc lựa chọn pháp luật của nước nào để áp dụng phải dựa trên quy định của các quy phạm xung đột. Tuy nhiên, không phải trong bất kì trường hợp nào pháp luật của nước được áp dụng và quy phạm xung đột dẫn chiếu cũng có hiệu lực áp dụng vì các lý do khác nhau. Để hiểu hơn vấn đề này, nhóm đã chọn đề tài: “Bình luận về các trường hợp làm ảnh hưởng đến hiệu lực của quy phạm xung đột” để thực hiện bài tập nhóm.

I. Một số vấn đề chung

1. Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

Theo Điều 758 BLDS 2005 thì QHDS có yếu tố nước ngoài là QHDS có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc các QHDS giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài.

Từ quy định, có thể thấy, QHDS có yếu tố nước ngoài là một QHDS, do đó, nó mang những đặc điểm thể hiện bản chất một QHDS: Chủ thể là người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc căn xứ xác lập thực hiện, thay đổi, chấm dứt ở nước ngoài, hoặc tài sản là đối tượng của quan hệ hiện diện ở nước ngoài.

2. Xung đột pháp luật

XĐPL là hiện tượng hai hay nhiều HTPL cùng có thể được áp dụng để điều chỉnh một QHDS theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài.

XĐPL thường phát sinh do các nguyên nhân sau: Thứ nhất, do pháp luật các nước quy định khác nhau trong giải quyết một quan hệ TPQT cụ thể. Thứ hai, do đặc điểm về quan hệ xã hội thuộc TPQT đều điều chỉnh. Quan hệ do TPQT điều chỉnh luôn có yếu tố nước ngoài tham gia và luôn liên quan đế ít nhất là hai HTPL. Ngoài ra, XĐPL còn phát sinh từ các nguyên nhân khác như do cách áp dụng và giải thích pháp luật của các nước có sự khác nhau.

3. Quy phạm xung đột

QPXĐ là các quy định ấn định luật pháp nước nào cần phải áp dụng để giải quyết quan hệ pháp luật dân sự có yếu tố nước ngoài trong một tình huống thực tế. Từ khái niệm này, có thể thấy:

- QPXĐ không trực tiếp điều chỉnh các QHDS có yếu tố nước ngoài đang phát sinh mà các quy phạm này chỉ quy định việc chọn pháp luật nước này hay nước khác để điều chỉnh các quan hệ có yếu tố nước ngoài. Việc chọn luật không phải là tự do tùy tiện lựa chọn HTPL nào để áp dụng mà phải dựa trên những nguyên tắc nhất định.

- QPXĐ luôn mang tính “dẫn chiếu” . Khi QPXĐ dẫn chiếu đến HTPL áp cụ thể và các quy phạm thực chất trong HTPL đó để giải quyết QHDS phát sinh, đó chính là tính chất “song hành”giữa quy phạm thực chất và QPXĐ trong điều chỉnh pháp luật.

II. Các trường hợp ảnh hưởng đến hiệu lực của quy phạm xung đột trong Tư pháp quốc tế

1. Vấn đề bảo lưu trật tự công cộng

Khái niệm về “trật tự công” là một thuật ngữ trừu tượng trong pháp luật hầu hết các quốc gia, dưới góc độ TPQT được hiểu là trật tự pháp lý hình thành trên cơ sở những nguyên tắc cơ bản của chế độ xã hội và pháp luật của một quốc gia. Qua đó có thể hiểu bảo lưu trật tự công cộng là bảo vệ các nguyên tắc cơ bản của chế độ xã hội và pháp luật của một quốc gia.

Ở Việt Nam, bảo lưu trật tự công cộng được ghi nhận ở Khoản 4 Điều 759 BLDS 2005 “…nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật nước Cộng hòa XHCN Việt Nam”. Như vậy, trật tự công được pháp luật Việt Nam thừa nhận là những nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, ghi nhận trong Hiến pháp và ở một số VBPL khác. Tuy nhiên, việc áp dụng nguyên tắc bảo lưu trật tự công cộng chỉ áp dụng đối với những quy định liên quan trái với trật tự công mà không phải là phủ nhận toàn bộ HTPL nước ngoài.

Nguyên nhân chính đặt ra vấn đề bảo lưu trật tự công cộng trong TPQT đó là việc sử dụng QPXĐ và nội dung pháp luật các nước có quy định khác nhau về cùng một vấn đề hay chính xác là việc bảo vệ trật tự công ở mỗi quốc gia là khác nhau. TPQT điều chỉnh những QHDS có yếu tố nước ngoài, dẫn đến việc có thể sử dụng pháp luật nước ngoài để giải quyết vụ việc. Các QPXĐ chỉ đưa ra những nguyên tắc chung để chọn luật áp dụng giữa những HTPL liên quan mà không trực tiếp quy định cách giải quyết vụ việc. Việc lựa chọn này hoàn toàn khách quan, mang tính chất dẫn chiếu và điều chỉnh gián tiếp, dẫn đến việc cơ quan có thẩm quyền khi được dẫn chiễu áp dụng luật nước ngoài, hoặc các nguồn luật quốc tế nhưng lại không lường trước được nội dung của quy định đó. Trường hợp pháp luật nước ngoài có quy định trái với trật tự công của quốc gia mình thì khi đó phải “bảo lưu trật tự công cộng”.

Khi bảo lưu trật tự công cộng, luật nước ngoài sẽ bị gạt bỏ không được áp dụng. Do đó, hiệu lực của quy phạm xung đột sẽ bị triệt tiêu. QPXĐ dẫn chiếu tới HTPL nước ngoài, nhưng luật nước ngoài không được áp dụng bởi nó trái với trật tự công thì việc dẫn chiếu đó là vô nghĩa, hay chính là việc chọn một HTPL không áp dụng được trên thực tế. Điều đó làm QPXĐ mất hiệu lực.

Ví dụ: Khi đăng ký kết hôn giữa một nữ công dân Việt Nam (A) và nam công dân Iran (B). Iran là quốc gia hồi giáo, pháp luật nước này công nhận chế độ hôn nhân đa thê. Theo Khoản 1 Điều 122 Luật HNGĐ 2014, thì các quy định của pháp luật về HNGĐ của Việt Nam được áp dụng đối với quan hệ HNGĐ có yếu tố nước ngoài, trừ trường hợp Luật này có quy định khác. Trong trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng quy định của ĐƯQT đó.

Giả định công dân B đáp ứng đầy đủ quy định của pháp luật nước B kể cả việc công nhận anh B có quyền kết hôn đa thê. Trong tình huống này nếu áp dụng quy định tại khoản 1 Điều 122 Luật HNGĐ sẽ dẫn đến hậu quả là cơ quan có thẩm quyền sẽ áp dụng HTPL nước ngoài có nội dung vi phạm “các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”, vì pháp luật HNGĐ Việt Nam chỉ công nhận chế độ hôn nhân tiến bộ, một vợ một chồng (Khoản 1 Điều 2 Luật HNGĐ), do vậy, trong trường hợp này cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam có thể từ chối không áp dụng pháp luật nước ngoài đó để bảo vệ trật tự công của Việt Nam, do tại khoản 2 Điều 122 Luật HNGĐ có quy định: “… dẫn chiếu về việc áp dụng pháp luật nước ngoài thì pháp luật nước ngoài được áp dụng, nếu việc áp dụng đó không trái với các nguyên tắc cơ bản được quy định tại Điều 2 của Luật này”.

Hệ quả tích cực của bảo lưu trật tự công là cơ quan tài phán sẽ không áp dụng pháp luật nước ngoài lẽ ra phải được áp dụng theo sự dẫn chiếu của QPXĐ mà áp dụng nội luật của mình trong tình huống pháp lý cụ thể. Nói cách khác là trong trường hợp xét thấy cần bảo vệ trật tự công quốc gia thì sẽ áp dụng ngay pháp luật của quốc gia để giải quyết mà không cần thông qua QPXĐ. Ví dụ: cơ quan có thẩm quyền sẽ không áp dụng pháp luật nước ngoài quy định công nhận hôn nhân đa thê.

Tuy nhiên, hệ quả tiêu cực ở đây là trường hợp pháp luật nước ngoài có thể áp dụng nhưng hậu quả của việc áp dụng đó ảnh hưởng đến trật tự công quốc gia. Ví dụ việc tòa án phải công nhận hiệu lực của một bản án hay quyết định do tòa án hoặc trọng tài nước ngoài giải quyết hoàn toàn theo pháp luật nước ngoài.

Như vậy, các cơ quan tư pháp và cơ quan nhà nước có thẩm quyền ở nước ta phải rất cẩn trọng trọng viêc vận dụng nguyên tắc bảo lưu trật tự công cộng, song thực tiễn tư pháp cho thấy là rất hiếm các trường hợp phải vận dụng và trong trường hợp phải bắt buộc vận dụng bao giờ cũng dựa trên những cơ sở pháp lý đứng đắn và khách quan, bảo đảm thực hiện nghiêm túc nguyên tắc pháp chế XHCN.

2. Dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu đến pháp luật nước thứ ba

Dẫn chiếu ngược có nghĩa là theo QPXĐ mà cơ quan có thẩm quyền áp dụng thì pháp luật nước ngoài cần được áp dụng để giải quyết một quan hệ TPQT cụ thể nhưng trong pháp luật nước ngoài đó lại có QPXĐ quy định áp dụng pháp luật của nước có cơ quan có thẩm quyền.

Dẫn chiếu đến pháp luật nước thứ ba có nghĩa là theo QPXĐ của nước có cơ quan giải quyết tranh chấp thì pháp luật của nước ngoài phải được áp dụng nhưng trong pháp luật nước ngoài đó lại có QPXĐ quy định cần phải áp dụng pháp luật của nước thứ ba.

Hiện tượng dẫn chiếu xuất hiện do nguyên nhân sau: Thứ nhất, QPXĐ gồm hai bộ phận: phần phạm vi và phần hệ thuộc. Hiện tượng dẫn chiếu xuất hiện khi một vấn đề pháp lý thuộc phần phạm vi của hai QPXĐ của hai nước có phần hệ thuộc khác nhau hay là do có sự quy định khác nhau trong các QPXD của các nước về nguyên tắc chọn luật áp dụng cho cùng một vấn đề pháp lý.

Nguyên nhân thứ hai có khả năng làm phát sinh dẫn chiếu là việc giải thích các hệ thuộc luật của các nước có thể khác nhau, có thể dẫn chiếu đến khả năng một vấn đề pháp lý sẽ được HTPL của hai nước đều cho rằng sẽ áp dụng, hoặc cả hai nước đều từ chối áp dụng cho rằng pháp luật nước mình không có thẩm quyền áp dụng.

Trong khoa học TPQT, vấn đề dẫn chiếu hiện nay có hai quan điểm:

Quan điểm thứ nhất, coi sự dẫn chiếu của QPXĐ đến pháp luật nước ngoài chỉ là dẫn chiếu đến luật thực chất của nước ngoài (không bao gồm các quy phạm xung đột trong luật pháp của nước ngoài), có nghĩa là không chấp nhận dẫn chiếu ngược trở lại và dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ ba.

Quan điểm thứ hai, coi sự dẫn chiếu của QPXĐ đến pháp luật nước ngoài là dẫn chiếu đến cả HTPL nước ngoài (gồm các QPXĐ và quy phạm thực chất trong pháp luật của nước ngoài), có nghĩa là chấp nhận dẫn chiếu ngược trở lại và dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ ba.

Như vậy, khi gặp hiện tượng dẫn chiếu thì phải xét hai trường hợp cơ bản:

Trường hợp 1: theo quan điểm thứ nhất, cho rằng, về nguyên tắc pháp luật được áp dụng ở đây sẽ là pháp luật của nước mà được pháp luật quốc gia này dẫn chiếu đến, và áp dụng các quy phạm pháp luật thực chất của nước đó để giải quyết quan hệ xã hội phát sinh.

Trường hợp 2: theo quan điểm thứ hai, cho rằng, về nguyên tắc chung, pháp luật sẽ áp dụng là pháp luật của chính quốc gia mà được pháp luật của quốc gia kia dẫn chiếu ngược trở lại hoặc pháp luật của nước thứ ba.

Ngoài ra, vấn đề dẫn chiếu sẽ không tồn tại trong khi các quốc gia ký với nhau các hiệp định song phương (thường là các hiệp định TTTP) trong đó quy định các QPXĐ thống nhất, thì về nguyên tắc, các QPXĐ thống nhất sẽ được ưu tiên áp dụng.

Việt Nam theo quan điểm thứ hai, đó là chấp nhận dẫn chiếu ngược trở lại. Theo Khoản 3 Điều 759 BLDS: “… trường hợp pháp luật nước đó dẫn chiếu trở lại pháp luật Cộng hoà XHCN Việt Nam thì áp dụng pháp luật Cộng hoà XHCN Việt Nam.”

Theo quy định tại Khoản 3 Điều 4 Nghị định 138/2006/NĐ-CP thì dẫn chiếu ngược trở lại và dẫn chiếu đến pháp luật nước thứ ba được chấp nhận ở Việt Nam. Vấn đề này trên thực tế rất hiếm gặp, do các QPXĐ cũng có giới hạn và nhìn chung các QPXĐ của TPQT là thống nhất. Đa phần phụ thuộc vào cách giải thích và ý chí của tòa án thụ lý vụ việc. Chấp nhận dẫn chiếu cũng là tôn trọng ý chí của nhà lập pháp nước ngoài đã xây dựng nên quy phạm này. Nếu không chấp nhận dễ gây khó khăn trong việc thụ lý giải quyết vụ ciệc của tòa án.

Như vậy, khi gặp hiện tượng dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu đến pháp luật nước thứ ba, việc áp dụng pháp luật như thế nào sẽ căn cứ theo TPQT các nước trên thế giới. Còn riêng trong TPQT của Việt Nam, thì vấn đề này được khẳng định là chấp nhận hiện tượng dẫn chiếu.

3. Dẫn chiếu đến pháp luật của nước chưa được công nhận

Khi ban hành pháp luật, Nhà nước luôn bảo đảm lợi ích của thể nhân và pháp nhân nước mình cũng như thể nhân và pháp nhân nước ngoài. Việc thực hiện và áp dụng các QPXĐ trong các VBPL (trong nước và quốc tế), các cơ quan thực thi pháp luật không được phép phân biệt đối xử trong quan hệ với bấy kỳ quốc gia nào. Điều này là phù hợp với luật quốc tế và tập quán quốc tế.

Tuy nhiên, trên thực tế tòa án của một số nước phương Tây đã vi phạm các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế và có những hành vi kì thị đối với các HTPL mà quốc gia của họ chưa công nhận. Họ không công nhận việc dẫn chiếu tới HTPL của nước chưa được công nhận với lí lẽ là đến nhà nước còn chưa được công nhận, thì không thể công nhận HTPL của nó.

Việt Nam luôn khẳng định chính sách đối ngoại nhất quán là chống lại mọi hành vi phân biệt và kì thị giữa các quốc gia và giữa Việt Nam với các nước. Giữa các quốc gia Việt Nam đã công nhận và những quốc gia còn chưa công nhận sẽ không có sự phân biệt hoặc kì thị nào. Việt Nam luôn ủng hộ quan điểm là việc công nhận quốc gia hay chính phủ không làm phát sinh một chủ thể mới trong luật quốc tế mà việc công nhận chỉ là thủ tục, các bước tạo tiền đề cho việc thiết lập quan hệ ngoại giao đầy đủ và hoàn toàn nhằm củng cố, tăng cường khả năng hợp tác về mọi mặt giữa nước ta với nước ngoài phù hợp với đường lối đổi mới công tác đối ngoại của nhà nước là đa phương hóa và đa diện hóa.^{^[1]} Quá trình đấu tranh để giành lại chủ quyền, độc lập tự do của các dân tộc là một quá trình bền bỉ phức tạp, nước ta luôn ủng hộ quá trình này, nhằm thiết lập một trật tự pháp lý quốc tế bảo đảm công bằng và công lý trên toàn thế giới chống lại mọi sự phân biệt kì thị giữa các dân tộc.

4. Vấn đề có đi có lại trong việc áp dụng luật nước ngoài

Nguyên tắc có đi có lại được ghi nhận trong luật pháp của đa số các nước trên thế giới cũng như được thể hiện trong rất nhiều ĐƯQT. Ví dụ: Khoản 1 Điều 1 Hiệp định TTTP Việt Nam – Liên bang Nga: “Công dân của bên kí kết này được hưởng trên lãnh thổ của bên kí kết kia sự bảo vệ pháp lý đối với nhân thân và tài sản như công dân của bên kí kết kia”.

TPQT các nước phần lớn đều thừa nhận việc thi hành các QPXĐ không bị hạn chế bởi các quy định của nguyên tắc có đi có lại. Điều này có nghĩa, khi cơ quan tư pháp hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền vận dụng luật nước ngoài để giải quyết vụ việc sẽ không cần thiết phải xem xét là ở nước ngoài đó có áp dụng luật pháp của nước kia không.^{^[2]}

Lý giải vấn đề này: Việc áp dụng luật nước ngoài là nhu cầu tất yếu khách quan để giải quyết các QHDS quốc tế trong sự phối kết hợp của hai hoặc nhiều HTPL mà tất cả đều thừa nhận là giữa các HTPL đó đều bình đẳng đối với nhau. Nguyên tắc này xuất phát từ nguyên tắc thiện chí giữa các quốc gia trong quan hệ quốc tế. Toà án khi giải quyết các vụ dân sự quốc tế, dựa trên các QPXĐ để cho phép áp dụng luật nước ngoài là để bảo vệ quyền lợi của quyền lợi chính đáng của các bên đương sự và cũng không phương hại đến chủ quyền quốc gia, ngoài ra còn tăng thêm sự hợp tác quốc tế.

Nguyên tắc có đi có lại trong pháp luật Việt Nam được thể hiện trong BLTTDS quy định chỉ áp dụng các bản án của nước ngoài đối với những nước có kí Hiệp định TTTP với Việt Nam, trong đó có quy định về vấn đề công nhận và thi hành bản án, quyết định dân sự của mỗi nước.

5. Lẩn tránh pháp luật

Lẩn tránh pháp luật là hiện tượng đương sự dung những biện pháp cùng thủ đoạn để thoát khỏi HTPL đáng nhẽ phải được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ cả họ và nhằm tới một HTPL khác có lợi hơn cho mình.

Mỗi quốc gia đều có hệ thống QPXĐ riêng, vì vậy, tuy cùng một vụ việc nhưng cách giải quyết ở các quốc gia sẽ rất khác nhau. Khi nhận thấy HTPL thực chất do QPXĐ dẫn chiếu đến có khả năng sẽ gây bất lợi cho mình, một bên trong quan hệ sẽ tìm cách tránh để không phải chịu sự điều chỉnh của HTPL đó và hướng đến một HTPL khác có lợi hơn trên cơ sở vận dụng các QPXĐ sao cho có lợi nhất. Đây chính là cơ sở làm phát sinh hiện tượng lẩn tránh pháp luật trong TPQT. Để tránh áp dụng HTPL bất lợi cho mình và áp dụng HTPL có lợi hơn,chủ thể của quan hệ này thường áp dụng các thủ đoạn như: di chuyển trụ sở, thay đổi nơi cư trú, thay đổi quốc tịch, chuyển động sản thành bất động sản hoặc ngược lại từ nước này sang nước khác,…

Hầu hết các quốc gia đều xem đây là một hiện tượng không bình thường và đều tìm cách hạn chế hoặc ngăn cấm. Ở Việt Nam, mọi hành vi lẩn tránh pháp luật là vi phạm và không được chấp nhận. Thực tiễn ở nước ta về hiện tượng “lẩn tránh pháp luật” trong TPQT hầu như chưa có, nhưng trong các VBPL đã quy định về vấn đề này như: Luật HNGĐ 2014, Nghị định 126/2014/NĐ – CP hay Điều 758 BLDS quy định về QHDS có yếu tố nước ngoài. Tuy nhiên, các quy định này cũng chỉ mới được thể hiện một vài khía cạnh, chưa đưa ra được cơ sở pháp lý chung để xử lý hiện tượng “lẩn tránh pháp luật” trong quan hệ có yếu tố nước ngoài.

Thiết nghĩ Nhà nước cần nhanh chóng xây dựng và hoàn thiện các chế định, quy định pháp luật để khắc phục hiện tượng lẩn tránh pháp luật trong TPQT Việt Nam.