I. Khái quát chung
1. Khái niệm
Bảo lãnh được quy định tại Điều 361 BLDS 2005
đó là sự cam kết của người thứ ba (gọi là người bảo lãnh) với trái chủ là họ sẽ
thi hành nghĩa vụ của trái hộ, nếu chính người này không thi hành
Như vậy, khác với cầm cố và thế chấp, trong bảo
lãnh có xuất hiện thêm một chủ thể thứ ba ngoài bên có quyền và bên có nghĩa vụ,
đó là bên bảo lãnh. Nếu tính chất bảo đảm trong cầm cố và thế chấp được gắn liền
với tài sản bảo đảm thì trong quan hệ thế chấp, tính chất bảo đảm được thể hiện
thông qua sự cam kết thực hiện nghĩa vụ thay của người thứ ba đối với bên có
quyền.
Do vậy biện pháp bảo lãnh làm xuất hiện các mối
quan hệ sau:
Quan hệ giữa bên có nghĩa vụ (bên được bảo
lãnh) và bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) làm xuất hiện nghĩa vụ cần bảo đảm và
cam kết về nghĩa vụ cần bảo đảm.
Quan hệ giữa bên thứ ba (bên bảo lãnh) với bên
có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ
(bên được bảo lãnh) nếu như đến hạn nghĩa vụ bị vi phạm;
Quan hệ giữa người thứ ba (bên nhận bảo lãnh) với
bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) cam kết về việc bên có nghĩa vụ phải hoàn lại
cho bên bảo lãnh giá trị phần nghĩa vụ mà bên bảo lãnh đã thực hiện thay mình.
Thông thường, trong bảo lãnh, cả ba mối quan hệ trên cùng tồn tại song song,
nhưng cũng có thể chỉ là hai quan hệ trên thôi.
Quan hệ thứ ba không cùng tồn tại vì có thể
quan hệ đó được tách thành cam kết riêng giữa hai bên căn cứ vào một văn bản
pháp luật cụ thể nào đó hay thực hiện đường lối chính sách của nhà nước mà
không nhất thiết phải lập hợp đồng riêng; hoặc có thể bên bảo lãnh tự nguyện thực
hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không biết và bên bảo
lãnh cũng không yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ hoàn lại. Do vậy,
bảo lãnh là quan hệ pháp lý, theo đó bên thứ ba cam kết trước bên có quyền sẽ
thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ nếu đến hạn mà nghĩa vụ bị vi phạm.
Bảo lãnh mang đầy đủ những đặc điểm của một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự:
2. Đặc điểm của bảo lãnh
Các biện pháp bảo đảm có những đặc điểm đặc thù
hoàn toàn khác so với đặc điểm của các giao dịch dân sự thông thường do bị chi
phối bởi mục đích và tính chất bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chúng:
- Các biện pháp bảo đảm chỉ phát sinh trên cơ sở
có sự thỏa thuận của các bên chủ thể.
- Các biện pháp bảo đảm được coi là hợp đồng phụ
với mục đích để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong một hợp đồng được xác định (hợp
đồng chính). Các biện pháp bảo đảm (là hợp đồng phụ) chỉ được xác lập sau hay đồng
thời với việc xác lập hợp đồng chính.
+ Theo nguyên tắc chung, nếu hợp đồng chính vô
hiệu thì hợp đồng phụ cũng vô hiệu theo, tuy nhiên đối với các biện pháp bảo đảm
thì lại có những loại riêng.
+ Nếu hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị hủy
bỏ hay đơn phương chấm dứt thực hiện thì các biện pháp bảo đảm cho hợp đồng đó
vẫn có giá trị, hiệu lực thi hành để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ hoàn
trả.
+ Giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt
hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp các bên thỏa thuận biện pháp
bảo đẩm là một phần không thể tách rời của hợp đồng chính.
- Lợi ích vật chất là đối tượng chủ yếu của các
biện pháp bảo đảm.
- Các biện pháp bảo đảm có tính chất dự phòng,
chỉ được áp dụng khi hành vi vi phạm nghĩa vụ xảy ra. Có hai khả năng:
+ Nếu đến hạn bên có nghĩa vụ thực hiện đúng, đầy
đủ nghĩa vụ của mình thì bên có nghĩa vụ được khội phục đầy đủ các quyền năng của
chủ sở hữu đối với tài sản bảo đảm.
+ Nếu đến hạn có sự vi phạm nghĩa vụ thì tài sản
bảo đảm khi đó mới xử lý để khấu trừ phần nghĩa vụ bị vi phạm. - Phạm vi của
các biện pháp bảo đảm do các bên thỏa thuận, có thể là toàn bộ hay một phần
nghĩa vụ.
- Các biện pháp bảo đảm có mục đích bảo vệ lợi
ích cho bên có quyền một cách chắc chắn thông qua việc thỏa thuận về một tài sản
sẹ phòng sẽ được xử lý để khấu trừ nghĩa vụ vi phạm.
Ngoài những đặc điểm chung trên thì bảo lãnh có
những đặc điểm riêng:
- Sự bảo lãnh là một hành vi pháp lý có những đặc
điểm riêng biệt: Người bảo lãnh đơn phương cam kết với trái chủ mà không nhận một
đối khoản nào cả. Trên nguyên tắc, sự bảo lãnh có tính chách miễn phí, đó là sự
giúp đỡ giữa bạn bè với nhau, nhưng tính cách miễn phí ấy không bắt buộc, không
có gì cầm đoán người bảo lãnh đòi hỏi con nợ phải đền đáp lại sự giúp đỡ của
mình. Trên thực tế, khi một ngân hàng đứng ra bảo lãnh thì được cọi như là một
nghiệp vụ tín dụng và trái hộ phải trả lại
- Sự bảo lãnh có tính cách phụ thuộc: chỉ có thể
bảo lãnh khi nào có một nghĩa vụ chính là đối tượng của sự bảo lãnh. Như vậy, sự
bảo lãnh không thể có một đối tượng khác, hoặc rộng hơn đối tượng của nghĩa vụ
chính, hoặc được cam kết với những điều kiện tốn kém hơn nghĩa vụ chính. Ví dụ,
khi nghĩa vụ chính là một trái khoản có kỳ hạn thì trái chủ không thể buộc người
bảo lãnh phải cam kết trả toàn bộ trái khoản một lần. Một sự bảo lãnh quá mức
nghĩa vụ chính hoặc được làm với những điều kiện tốn kém hơn, không vì thế mà
vô hiệu, nhưng sẽ được giảm xuống cho bằng với nghĩa vụ chính. Trái lại người
ta có thể bảo lãnh về một trái khoản ít hơn nghĩa vụ chính hoặc với những điều
kiện dễ dàng hơn. Khi sự bảo lãnh có tính cách bao quát và không giới hạn, người
bảo lãnh coi như đã am kết chịu nhận mọi nghĩa vụ chính và phụ thuộc hậu quả của
hợp đồng mà người bảo lãnh tham dự, kể cả tiền bồi thường thiệt hại gây ra bởi
không thi hành hợp đồng.
- Sự bảo lãnh áp dụng cho mọi nghĩa vụ. Sự bảo
lãnh thường được dùng để bảo đảm cho sự chi phó các môn nợ bằng tiền. Nhưng
trên nguyên tắc, sự bảo lãnh được áp dụng cho mọi nghĩa vụ dù đối tượng của
nghĩa vụ ấy như thế nào. Đối tượng của sự bảo lãnh phải là một nghĩa vụ đang tồn
tại, do đó sự bảo lãnh về một nghĩa vụ vô hiệu tuyệt đối sẽ không phát sinh một
hiệu lực nào cả. Về các trường hợp vô hiệu tương đối, người ta thường phân biệt:
nếu nguyên nhân của sự vô hiệu là trái hộ không có năng lực hành vi, sự hủy bỏ
nghĩa vụ chính không kéo theo sự vô hiệu của bảo lãnh, nếu ngời bảo lãnh khi
cam kết đã biết rõ trái hội không có năng lực. Thực vậy, người bảo lãnh đã biết
rõ trái hộ không có năng lực hành vi mà vẫn cam kết, họ đã cam kết với tư cách
chính và nhậ lãnh nghĩa vụ của người không có năng lực trong trường hợp người
này được giả trừ nghĩa vụ vì hợp đồng vô hiệu. Còn nếu nguyên nhân của sự vô hiệu
là một khiếm khuyết của sự thỏa thuận thì người bảo lãnh có quyền nêu lên sự vô
hiệu ấy và sự bảo lãnh sẽ vô hiệu. - Sự bảo lãnh phải rõ ràng. Pháp luật không
chấp nhận sự bảo lãnh mặc nhiên. Việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản có
chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có
thẩm quyền, nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định khác.
3. Đối tượng
và phạm vi bảo lãnh
Đối tượng của biện pháp bảo lãnh có thể là tài sản hoặc
công việc tùy theo nghĩa vụ được bảo đảm là nghĩa vụ thanh toán tiền hay nghĩa
vụ thực hiện một công việc nhất định. Nếu đối tượng của bảo lãnh là tài sản thì
đó có thể là toàn bội sản nghiệp của bên bảo lãnh hoặc những tài sản được xác định
cụ thể thông qua biện pháp bảo đảm được ký kết giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo
lãnh. Nếu đối tượng của bảo lãnh là công việc thì bên bảo lãnh phải có khả năng
thực hiện công việc tốt hơn bên được bảo lãnh, có thể được xác định thông qua
kinh nghiệm nghề nghiệp, trình độ, kỹ năng,.. thực hiện công việc đó giữa hai
chủ thể
Phạm vi của biện pháp bảo lãnh trước hết do các bên thỏa thuận. bên bảo
lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo
lãnh. Nếu các bên không có thỏa thuận gì khác, phạm vi bảo lãnh sẽ là toàn bộ
giá trị nghĩa vụ bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường
thiệt hại.
4. Quan hệ giữa người bảo lãnh và trái chủ
- Người bảo lãnh có thể
bị yêu cầu chi phó trước trái hộ, trái chủ không cần phải yêu cầu trái hộ trước,
rồi sau đó nếu không được chi phó mới có thể yêu cầu người bảo lãnh. Nhưng người
bảo lãnh chỉ có thể bị yêu cầu, nếu như nghĩa vụ chính đã đến hạn, nếu đó là một
nghĩa vụ có hạn kỳ thì trái chủ không thể yêu cầu người bảo lãnh trước khi hết
thời hạn quy định Người bảo lãnh bị trái chủ yêu cầu thi hành nghĩa vụ có thể tạm
thời đình chỉ quyền yêu cầu của người này bằng cách yêu cầu trái chủ thi hành
trước trên những tài sản của trái hộ. Khi làm như vậy người bảo lãnh phải chỉ dẫn
cho trái chủ biết các tài sản của trái hộ, vì trái chủ có thể không biết sự hiện
hữu của các tài sản ấy. Khi đó trái chủ bắt buộc phải ngừng yêu cầu đối với người
bảo lãnh và quay lại yêu cầu trái hộ chính. Tại điều 1499 Bộ luật trung kỳ trước
đây đã dự liệu một cách cụ thể thủ tục sau đây trong trường hợp trái chủ chỉ kiện
một mình người bảo lãnh: Thẩm phán thụ lý vụ kiện phải ra lệnh làm các phương
pháp sai áp trên các tài sản của người bảo lãnh, tức là lệnh kê biên một số bất
động sản hay động sản của người bảo lãnh mà trị giá ngang với món nợ chính. Thẩm
phán phải đòi ngay trái hộ chính tham gia vào vụ kiện. Tuy nhiên, nếu việc đòi
trái hộ chính tham gia tỏ ra khó khăn và vô ích, vì người ấy ở xa hoặc người đã
hiển nhiên không có năng lực trả nợ, thì tòa án với sự thỏa thuận của người bảo
lãnh có thể sẽ không gọi trái hộ ra tham dự. Nếu trái hội chính được đòi tham
gia và nếu người ấy có tài sản thì thẩm phán phải cho phát mại tài sản của người
này trước khi phát mại tài sản của người bảo lãnh. Như vậy, thẩm phải phải dùng
tài sản của trái hộ để trả nợ trước rồi sau đó nếu cần mới sử dụng đến tài snar
của người bảo lãnh. Sau khi thi hành xong, tòa án sẽ ấn định rõ số tiền mà trái
hộ chính phải trả cho người bảo lãnh. Sau khi thi hành xong, tòa án sẽ định rõ
số tiền mà trái hộ chính phải trả cho người bảo lãnh, để người này sau đó có thể
đòi trái hộ hoàn trả. Như vây, chúng ta thấy rằng theo sự quy định của Bộ luật
dân sự Trung kỳ thời pháp thuộc, khi người trái chủ kiện người bảo lãnh để đòi
nợ, thẩm phán thụ lý vụ kiện có quyền hành rộng rãi để điều khiển thủ tục thay
cho trái chủ. Chính thẩm phán sẽ quyết định nên kê biên những tài sản nào của
người bảo lãnh, và thẩm phán lại quyết định luôn việc phát mại tài sản của trái
hộ và của người bảo lãnh. Dĩ nhiên, tòa án không thể biết người bảo lãnh có những
tài sản gì, cho nên trái chủ cũng phải cung cấp cho tòa án những dữ kiện về điểm
này.
- Bảo lãnh liên đới: Quyền của người bảo lãnh được yêu cầu trái chủ thi
hành trước trên các tài sản của trái hộ, trên thực tế đã làm mất đi nhiều lợi
ích của sự bảo lãnh. Bởi vậy, ngwoif trái chủ thường buộc người bảo lãnh phải
cam kết liên đới với trái hộ. Do sự liên đới này, trái chủ có thể trực tiếp yêu
cầu ngời bảo lãnh chi phó và người này không có quyền yêu cầu trái chủ phải thi
hành tài sản của trái hộ trước. Một vấn đề đặt ra là tình trạng của người bảo
lãnh liên đới có được đồng hóa hoàn toàn với tình trạng của trái hộ liên đới
không? Chắc chắn ý muốn của các đương sự là như vậy. Tuy nhiên có thể nói rằng
người bảo lãnh cam kết về một trái khoản mà người ấy không thiếu, họ chỉ can
thiệp vào quan hệ pháp lý giữa trái chủ và trái hộ để bảo đảm sự thi hành lời
cam kết của trái hộ. Do đó, lẽ công bằng khiến người ta phải gạt bỏ các quy tắc
của sự liên đới mà hậu quả là đặt người bảo lãnh vào một tình trạng ngặt nghèo
hơn trái hộ chính. Như vậy, người bảo lãnh phải được hưởng kỳ hạn hoặc điều kiện
của trái khoản, mặc dù khước biện về kỳ hạn và điều kiện vẫn được coi là có
tính cách cá nhân và thuộc riêng một trái hộ liên đới. Sự bảo lãnh liên đới bao
giờ cũng có tính ước định tức là phải do người bảo lãnh chấp thuận. Trong trường
hợp có nhiều người bảo lãnh về cùng một nghĩa vụ thì các người bảo lãnh phải thực
hiện sự bảo lãnh một cách liên đới, trái chủ có thể yêu cầu bất cư ai trong tổng
số họ phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ. Tuy nhiên, các đương sự có thể thỏa thuận
là mỗi người bảo lãnh chỉ có trách nhiệm độc lập về từng phần của trái khoản.
Trong trường hợp này trái chủ bắt buộc phải phân chia trái khoản giữa các người
bảo lãnh và chỉ có thể yêu cầu mỗi người thi hành phần của họ trong khái khoản.
5. Quan hệ giữa người bảo lãnh và trái hộ
Người bảo lãnh đã cam kết cho người
khác nên dĩ nhiên có quyền đối với trái hộ chính trên nguyên tắc người bảo lãnh
chỉ có quyền này sau khi đã chi phó. Sau khi chi phó, người bảo lãnh có hai quyền:
Một quyền cá nhân phát sinh bởi sự bảo lãnh, một quyền thuộc về người trái chủ
đã được chi phó di hiệu lực của một sự kế vị.
* Quyền cá nhân của người bảo
lãnh Khi người bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu người được
bảo lãnh (trái hộ) thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi bảo lãnh. Quyền
của người bảo lãnh căn cứ trên sự ủy nhiệm khi ngời bảo lãnh cam kết theo yêu cầu
của người trái hộ, nếu như người bảo lãnh tự đông cam kết thì quyền này phát
sinh từ sự thực hiện công việc không có ủy quyền. Người bảo lãnh được đòi trái
hộ phải trả các khoản sau:
- Số tiền đã trả cho trái chủ, trong đó gồm có món nợ
chính, tiền lời và tiền phí tổn của trái chủ.
- Tiền lời trên số tiền đã trả kể
từ ngày chi phó.
- Tiền bồi thường thiệt hại: nguyên tắc là người bảo lãnh phải
được đền bù một cách đầy đủ, do đó ngoài tiền lời do luật quy định thì người ấy
còn phải được bồi thường mọi thiệt hại mà họ phải chịu
* Quyền yêu cầu do sự kế
vị Người bảo lãnh cam kết thế cho người khác cho nên được kế vị người trái chủ
đối với trái hộ. Quyền này có lợi cho người bảo lãnh hơn là quyền cá nhân, vì với
tư cách kế vị, người ấy được hưởng mọi bảo đảm thuộc về trái khảo của trái chủ,
trong khi quyền căn cứ trên sự ủy nhiệm chỉ là quyền của một trái chủ không có
bảo đảm. Bằng quyền phát sinh bởi sự kế vị, người bảo lãnh chỉ có thể đòi hỏi
những gì mà người trái chủ có được chi phó: tiền vốn, lãi và phí tổn. Về tiền
lãi của số tiền đã trả cho trái chủ và các khoản bồi thường thiệt hại khác, người
bảo lãnh chỉ có thể thực hiện với quyền cá nhân. Trong hai trường hợp sau đây,
người bảo lãnh sẽ mất quyền đối với trái hộ:
- Nếu sau khi chi phó cho trái chủ,
người bảo lãnh không thông báo cho trái hộ, khiến người này lại chi phó thêm một
lần thứ hai. Trong trường hợp này, người bảo lãnh chỉ có thể đòi trái chủ phải
hoàn lại mà thôi.
- Nếu người bảo lãnh đã chi phó mặc dù không bị kiện trong
khi trái hộ có đủ điều kiện để khiếu nại rằng món nợ đã bị hủy bỏ. Trong trường
hợp này, người bảo lãnh chỉ có thể thực hiện quyền thu hoàn với người trái chủ,
đòi họ phải trả lại cho mình.
6. Kết thúc sự bảo lãnh
Sự bảo lãnh kết thúc
khi trái khoản chính không còn nhưng cũng có những trường hợp sự bảo lãnh chấm
dứt mặc dù trái khoản đối tượng của sự bảo lãnh ấy vẫn tồn tại. * Kết thúc sự bảo
lãnh do sự chấm dứt của trái khoản chính: Do tính cách phụ thuộc của sự bảo
lãnh, khi trái khoản chính chấm dứt thì sự bảo lãnh cũng kết thúc. Thông thường
sự bảo lãnh kết thúc sau khi trái chủ được trái hộ chi phó. Tuy nhiên, không phải
trong mọi trường hợp, người trái chủ được chi phó là người bảo lãnh được giải
trái, có thể là một người thứ ba đứng ra chi phó cho trái chủ và do đó được kế
vị vào quyền lợi của trái chủ dối với người bảo lãnh. Ngoài ra trong trường hợp
trái chủ chỉ được chi phó một phần trái khoản, thì người bảo lãnh chỉ có hiệu lực
đối với một phần trái khoản, thì người bảo lãnh chỉ có hiệu lực đối với một phần
trái khoản thì số tiền do trái hộ trả sẽ được trừ vào phần trái khoản không được
bảo lãnh trước. Nếu trái chủ miễn nợ cho trái họi chính thì người bảo lãnh cũng
được giải trái. Ngoài ra nếu trái chủ đồng thời lại thiếu nợ trái hộ chính thì
người bảo lãnh có quyền viện dẫn sự bù trừ giữa hai món nợi * Kết thúc sự bảo
lãnh một cách trực tiếp: Như mọi nghĩa vụ khác, sự bảo lãnh kết thúc bởi nguyên
nhân chấm dứt chung cho mọi nghĩa vụ. Tuy nhiên đối với sự kết thúc bảo lãnh cần
ghi nhận một số quy tắc đặc biệt trong các trường hợp sau đây:
- Nếu người bảo
lãnh với tư cách cá nhân trở thành trái chủ của người trái chủ chính, khi đó đã
có sự bù trừ và người bảo lãnh được giải trái. Vậy, nếu người trái chủ kiện người
bảo lãnh và người này đối kháng sự bù trừ, thì người trái chủ coi như đã được
chi phó và khi đó ngwoif bảo lãnh sẽ có yêu cầu đối với trái hộ chính như đã
trình bày ở trên…
II.
Một số hạn chế trong các quy định của Bộ luật Dân sự về biện pháp bảo lãnh
So
với Bộ luật Dân sự năm 1995 thì Bộ luật Dân sự năm 2005 bước đầu đã tiếp cận
biện pháp bảo lãnh dựa trên nguyên lý của biện pháp bảo đảm đối nhân. Theo đó,
bên bảo lãnh không dùng tài sản cụ thể thuộc sở hữu của mình để bảo đảm việc
thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, mà chỉ là cam kết về việc thực hiện
nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh tại thời điểm các bên ký kết hợp đồng bảo
lãnh. Tuy nhiên, quá trình áp dụng cho thấy, biện pháp bảo lãnh trong Bộ luật
Dân sự năm 2005 bộc lộ những hạn chế cơ bản sau đây:
Thứ
nhất, Bộ luật Dân sự thiếu các quy định cần
thiết nhằm bảo vệ bên bảo lãnh, ví dụ như: Quy định về việc bên bảo lãnh phải
viết rõ giá trị tiền cam kết bảo lãnh bằng số và bằng chữ; quy định về việc bên
nhận bảo lãnh có nghĩa vụ phải thông tin đối với bên bảo lãnh (tư vấn hoặc cảnh
báo) về giá trị của nghĩa vụ bảo lãnh, khả năng tài chính của bên được bảo
lãnh...
Thứ
hai, Bộ luật Dân sự chưa có quy định về
việc bên nhận bảo lãnh phải yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bằng
tài sản của mình trước và việc cưỡng chế thực hiện nghĩa vụ trước hết được tiến
hành đối với tài sản của người được bảo lãnh, sau đó nếu người được bảo lãnh
không có tài sản thì mới có quyền yêu cầu người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa
vụ bảo lãnh. Điều này chưa thực sự hợp lý, vì suy cho cùng thì bên bảo lãnh chỉ
là người có nghĩa vụ thứ hai và chỉ phải thực hiện nghĩa vụ
khi người có nghĩa vụ chính không thực hiện.
Thứ
ba, Bộ luật Dân sự Việt Nam không quy định việc
bên bảo lãnh có quyền được viện dẫn tất cả những vi phạm về hình thức và nội
dung mà bên được bảo lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ đối
với bên nhận bảo lãnh, trong khi đó là một trong các quy định mấu chốt, thể
hiện tính phụ thuộc của biện pháp bảo lãnh đối với nghĩa vụ được bảo lãnh. Điều
366 Bộ luật Dân sự mới chỉ đề cập đến tình huống pháp lý là người bảo lãnh được
viện dẫn việc bù trừ nghĩa vụ, trong khi trên thực tế vẫn còn các trường hợp
khác như: có sự nhầm lẫn hoặc nghĩa vụ thanh toán khoản nợ được bảo lãnh không
có hiệu lực...
Thứ
tư, Bộ luật Dân sự Việt Nam không quy
định về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh chết
hoặc bị Tòa án tuyên bố là đã chết. Nếu theo quy định tại Điều 637 Bộ luật Dân
sự Việt Nam thì những người thừa kế có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ tài sản
trong phạm vi di sản do người chết để lại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
Vấn đề đặt ra là quy định tại Điều 637 Bộ luật Dân sự Việt Nam có áp dụng đối
với biện pháp bảo lãnh không? Về nguyên tắc thì người thừa kế chỉ phải thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với những khoản nợ đã phát sinh trước khi bên bảo
lãnh chết. Quy định rõ như vậy sẽ tránh được những tranh chấp phát sinh trong
thực tế và cũng là một trong các giải pháp để bảo vệ bên bảo lãnh.
Thứ năm, Bộ luật Dân sự
Việt Nam thiếu các quy định về điều kiện đối với bên bảo lãnh, trong khi khả
năng bên bảo lãnh thực hiện đầy đủ, đúng cam kết bảo lãnh là nội dung đặc biệt
quan trọng khi áp dụng biện pháp bảo lãnh. Do vậy, không phải ngẫu nhiên mà Bộ
luật Dân sự của nhiều nước (ví dụ: Cộng hòa Pháp, Nhật Bản, Campuchia) quy
định khả năng thanh toán nợ là một trong các điều kiện
bắt buộc của bên bảo lãnh.
III.
Kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự Việt
Nam
Từ những phân tích nêu
trên, chúng tôi nhận thấy trong
quá trình nghiên cứu, sửa đổi Bộ luật Dân sự cần cân nhắc kỹ các vấn đề
sau đây:
1. Bộ
luật Dân sự Việt Nam cần thể hiện rõ nét các quan điểm pháp lý về biện pháp bảo
đảm đối nhân trong các quy định về bảo lãnh (ví dụ: Đối với biện pháp bảo lãnh
thì thứ tự ưu tiên thanh toán (tính đối kháng với người thứ ba) không đặt ra
hoặc bắt buộc phải có quy định về giá trị tối đa của nghĩa vụ bảo lãnh với
nghĩa vụ được bảo lãnh). Quy định hiện hành của Bộ luật Dân sự Việt Nam dễ dẫn
đến những nhầm lẫn trong các tiếp cận, giải quyết hợp đồng bảo lãnh, do vậy
trong quá trình giải quyết tranh chấp, Tòa án vẫn có quan điểm là việc một
người dùng tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ của người khác phải là xác lập
quan hệ bảo lãnh.
2. Rà
soát, bãi bỏ các quy định chưa thực sự hợp lý trong chế định bảo lãnh của Bộ
luật Dân sự Việt Nam, ví dụ như: Không thể quy định tùy nghi là "các
bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi
bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình" (Điều
361 Bộ luật Dân sự), vì về nguyên tắc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ
trong trường hợp bên được bảo lãnh đã dùng toàn bộ tài sản của mình để thực
hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh; quy định về việc "bên bảo
lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo
lãnh" (Điều 369 Bộ luật Dân sự) cũng chưa thực sự đúng với bản
chất của biện pháp bảo lãnh, vì dẫn đến cách hiểu bên bảo lãnh dùng tài sản cụ
thể để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác.
3. Bổ
sung một số quy định về bảo lãnh mà Bộ luật Dân sự Việt Nam hiện còn thiếu, ví
dụ như: các quy định nhằm bảo vệ người bảo lãnh; quy định về việc bên có quyền
phải có nghĩa vụ thông tin cho bên bảo lãnh về giá trị của nghĩa vụ được bảo
lãnh, khả năng tài chính của bên được bảo lãnh; quy định về việc bên bảo lãnh
có thể viện dẫn tất cả những vi phạm về hình thức, nội dung mà bên được bảo
lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo
lãnh; hậu quả pháp lý đối với cam kết bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh
chết; điều kiện đối với bên bảo lãnh, trong đó đặc biệt là khả năng thanh toán
nợ...
4. Bộ
luật Dân sự cần quy định cụ thể, rõ ràng các vấn đề có liên quan đến biện pháp
bảo lãnh như: Các trường hợp làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt đối với biện
pháp bảo lãnh; giới hạn của biện pháp bảo lãnh so với giá trị của nghĩa vụ được
bảo lãnh; hậu quả pháp lý trong trường hợp bên bảo lãnh không có tài sản để bù
trừ nghĩa vụ được bảo lãnh...